刑法 第38-2條 犯罪所得及追徵之範圍與價額以估算認定


刑法 第38-2條
犯罪所得及追徵之範圍與價額以估算認定


1.前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之。
2.第三十八條之追徵,亦同。
3.宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之。


 
裁判案由:
違反貪污治罪條例之沒收部分
裁判日期:
民國 108 年 05 月 15 日
裁判要旨:
(一)沒收犯罪所得,本質上為國家對人民財產權的干預,對於未參與犯 罪之第三人沒收犯罪所得,尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信 賴保護,刑法第 38 條之 1 第 2 項乃明定於下列 3 種情形, 始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得:一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。第 1、 2 款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人 不法利得,為消除犯罪誘因、預防犯罪,兼衡交易安全之信賴,予 以沒收。第3 款之代理型第三人利得,係第三人直接獲取不法利得 ,為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益 ,必該第三人利得係源於行為人之違法行為,而具因果關聯性,始 足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性,否則縱行為人因違法行為 取得合約之「形式與方式」不法,然該合約執行本身既無不法,其 中性履約部分,就構成要件規範目的而言,即非源於違法行為之利 得,而與違法行為無利得關聯性,難認屬應沒收之「犯罪所得」。 從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂,因而獲取標案承做資格, 並完工受領工程款價金,該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果,乃廠 商「獲標案承做資格」,故僅所獲「承做標案利潤」,方為源自行 、收賄違法行為之犯罪所得,而為應沒收之對象。至其中性履約行 為(進料、施工)所獲對價,則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承 做資格之預期利益,自非刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 犯罪所得範疇。 (二)刑法沒收修正後,既將沒收定位為獨立的法律效果,則檢察官對於 被告起訴之效力,並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以,刑 事訴訟法第 455 條之 13 第 2 、3 項乃分別規定,檢察官於起 訴時或審理中,認應沒收第三人財產者,應於起訴書記載聲請沒收 之旨,或於審理中向法院聲請沒收,並通知第三人,以便利第三人 向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 、3 項規定,主要在賦予財產可能被沒收之第三人 參與刑事本案沒收程序之權限,確立其程序主體地位,以保障其權 利。上開條文規定之立法順序雖然倒置,但就體系解釋而言,必先 充足刑事訴訟法第 455 條之 13 所定檢察官向法院聲請沒收第三 人財產,並通知第三人之前提要件,而有第三人未依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1、2 項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情 形,法院始得啟動同條第 3 項前段之「認有必要時,應依職權裁 定命該第三人參與沒收程序」,俾符控訴原則。蓋非如此,刑事訴 訟法第 455 條之 13 將形同具文。又刑事訴訟法第 455 條之 13 第 3 項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」 ,係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產(法院辦理刑事訴訟 案件應行注意事項第 181 點參照),而非聲請法院依職權通知第 三人參與沒收程序。從而,依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財 產,而檢察官於提起公訴之同時,未於起訴書記載聲請沒收第三人 財產之旨,亦未於審理中追加聲請者,法院即應曉諭檢察官為聲請 ,如檢察官未聲請,法院不得依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項規定,依職權裁定命該第三人參與沒收程序,對該第三人財產諭 知沒收。
 
裁判案由:
違反貪污治罪條例之沒收部分
裁判日期:
民國 108 年 05 月 15 日
裁判要旨:
(一)沒收犯罪所得,本質上為國家對人民財產權的干預,對於未參與犯 罪之第三人沒收犯罪所得,尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信 賴保護,刑法第 38 條之 1 第 2 項乃明定於下列 3 種情形, 始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得:一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。第 1、 2 款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人 不法利得,為消除犯罪誘因、預防犯罪,兼衡交易安全之信賴,予 以沒收。第3 款之代理型第三人利得,係第三人直接獲取不法利得 ,為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益 ,必該第三人利得係源於行為人之違法行為,而具因果關聯性,始 足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性,否則縱行為人因違法行為 取得合約之「形式與方式」不法,然該合約執行本身既無不法,其 中性履約部分,就構成要件規範目的而言,即非源於違法行為之利 得,而與違法行為無利得關聯性,難認屬應沒收之「犯罪所得」。 從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂,因而獲取標案承做資格, 並完工受領工程款價金,該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果,乃廠 商「獲標案承做資格」,故僅所獲「承做標案利潤」,方為源自行 、收賄違法行為之犯罪所得,而為應沒收之對象。至其中性履約行 為(進料、施工)所獲對價,則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承 做資格之預期利益,自非刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款之 犯罪所得範疇。 (二)刑法沒收修正後,既將沒收定位為獨立的法律效果,則檢察官對於 被告起訴之效力,並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以,刑 事訴訟法第 455 條之 13 第 2 、3 項乃分別規定,檢察官於起 訴時或審理中,認應沒收第三人財產者,應於起訴書記載聲請沒收 之旨,或於審理中向法院聲請沒收,並通知第三人,以便利第三人 向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1 、3 項規定,主要在賦予財產可能被沒收之第三人 參與刑事本案沒收程序之權限,確立其程序主體地位,以保障其權 利。上開條文規定之立法順序雖然倒置,但就體系解釋而言,必先 充足刑事訴訟法第 455 條之 13 所定檢察官向法院聲請沒收第三 人財產,並通知第三人之前提要件,而有第三人未依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 1、2 項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情 形,法院始得啟動同條第 3 項前段之「認有必要時,應依職權裁 定命該第三人參與沒收程序」,俾符控訴原則。蓋非如此,刑事訴 訟法第 455 條之 13 將形同具文。又刑事訴訟法第 455 條之 13 第 3 項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」 ,係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產(法院辦理刑事訴訟 案件應行注意事項第 181 點參照),而非聲請法院依職權通知第 三人參與沒收程序。從而,依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財 產,而檢察官於提起公訴之同時,未於起訴書記載聲請沒收第三人 財產之旨,亦未於審理中追加聲請者,法院即應曉諭檢察官為聲請 ,如檢察官未聲請,法院不得依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項規定,依職權裁定命該第三人參與沒收程序,對該第三人財產諭 知沒收。
 
裁判案由:
偽造有價證券聲請撤銷沒收確定判決
裁判日期:
民國 108 年 04 月 03 日
裁判要旨:
(一)法院對於撤銷沒收確定判決之聲請,應通知聲請人、檢察官及自訴 代理人,予其陳述意見之機會,刑事訴訟法第 455 條之 31 規定 甚明。其立法理由謂:「法院為判斷原沒收確定判決前之審理程序 是否符合正當法律程序之要求,於裁定前,自應通知聲請人、檢察 官或自訴代理人,由聲請人提出足以認定原沒收裁判未經正當程序 之證據,予檢察官或自訴代理人陳述意見。爰參考日本應急對策法 第 13 條第 5 項之立法例,增訂本條規定。」而日本應急對策法 第 13 條第 5 項規定:「法院就有關意旨書所載事項,應使請求 人及檢察官陳述意見,且依請求人或檢察官之聲請或依職權調查認 為有必要之證據。…」第 3 項並規定:「依第 1 項規定所為聲 請違反法令所定程式,或已逾同項所定期間,或請求人所提非因可 歸責於己之理由致無法在本案訴訟程序中主張自身權利之理由經認 為無理由時,或認沒收物顯不屬於請求人所有時,應於聽取請求人 、檢察官之意見後,以裁定駁回其請求。…」是法院應於裁定前賦 予聲請人陳述意見之機會,並不限於法院認為撤銷沒收確定判決之 聲請有無理由之情形。又聲請人是否為沒收判決確定時被沒收財產 之權利人,攸關其能否聲請撤銷沒收確定判決之判斷。倘有爭執, 法院自應於裁定前通知聲請人,予其陳述意見之機會。經法院判決 沒收財產確定之第三人,非因過失,未參與沒收程序,且其聲請撤 銷沒收確定判決,合於法律上之程式及期限,法院即得以裁定撤銷 沒收確定判決。至於沒收確定判決實體上有無違誤,則非所問。此 觀法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 194 項規定即明。 (二)抗告人以其為上開支票之權利人,非因過失,未參與沒收程序,聲 請撤銷上開沒收確定判決,而告訴人具狀爭執其權利。則抗告人是 否為沒收判決確定時被沒收財產之權利人,既有爭議。原審未於裁 定前通知抗告人,予其陳述意見之機會,逕認其非適格之聲請人, 復以其主張宣告沒收該支票,有違刑法第 38 條之 2 第 2 項之 規定,亦無理由,而予駁回,自有未合。
 
裁判案由:
加重詐欺
裁判日期:
民國 108 年 03 月 21 日
裁判要旨:
一旦犯罪利得發還被害人,若其求償權已獲得全額滿足,行為人即不再坐 享犯罪利得,業已產生特別預防之效果,且合法財產秩序亦已回復,則利 得沒收之目的已臻達成,法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要, 因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下,於數行為人共 同犯罪時,因民法第 185 條第 1 項前段規定:數人共同不法侵害他人 之權利者,連帶負損害賠償責任。且同法第 273 條第 1 項、第 274 條復明定:連帶債務之債權人,得對於債務人中之一人或數人或其全體, 同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物 清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者,他債務人亦同免其責任。是倘被 害人僅為一人,而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時, 因犯罪利得已全然回歸被害人,其民法上之求償權已獲得滿足,此時即生 「利得沒收封鎖」效果,法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。 相對地,在被害人為多數時,除非彼此間屬連帶債權,否則被害人民法上 之求償權係個別獨立,行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付 時,縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得,惟就尚未獲得賠償之被害人 而言,因其民法上之求償權既未獲得彌補,此時即不發生「利得沒收封鎖 」效果,法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。
 
裁判案由:
違反水土保持法
裁判日期:
民國 107 年 12 月 26 日
裁判要旨:
(一)因應刑法與刑法施行法之修正,水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為:「犯本條之罪者,其墾殖物、工作物 、施工材料及所使用之機具,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。 」立法理由係以:考量山坡地因其自然條件特殊,不適當之開發行 為易導致災害發生,甚至造成不可逆之損害,為減少違規行為人僥 倖心理,避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收,致 使犯罪成本降低,而無法達到嚇阻之目的,乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否,沒收之,以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則,水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定,自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用,至於與沒 收有關之其他事項,水土保持法既無特別規定,依法律適用原則, 仍應回歸適用刑法。 (二)修正刑法就沒收部分,為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,節省法院 不必要之勞費,及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響,增訂過苛條款,於第 38 條之 2 第 2 項明定:「宣告前 二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減 之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」,依其文義、立法體例及 立法精神,自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收、 追徵而言,其中第 38 條部分,當然包括該條第 2、3 項前段與但 書在內,而非僅限於前段規定,始有適用。
 
裁判案由:
違反水土保持法
裁判日期:
民國 107 年 12 月 26 日
裁判要旨:
(一)因應刑法與刑法施行法之修正,水土保持法第 32 條第 5 項於 105 年 11 月 30 日修正為:「犯本條之罪者,其墾植物、工作物 、施工材料及所使用之機具,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。 」立法理由係以:考量山坡地因其自然條件特殊,不適當之開發行 為易導致災害發生,甚至造成不可逆之損害,為減少違規行為人僥 倖心理,避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收,致 使犯罪成本降低,而無法達到嚇阻之目的,乃修正為不問屬於犯罪 行為人與否,沒收之,以為刑法第 38 條第 2 項之特別規定。則 依特別法優先於普通法之原則,水土保持法第 32 條第 5 項係特 別規定,自應優先於刑法第 38 條第 2 項前段之適用,至於與沒 收有關之其他事項,水土保持法既無特別規定,依法律適用原則, 仍應回歸適用刑法。 (二)修正刑法就沒收部分,為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,節省法院 不必要之勞費,及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生 影響,增訂過苛條款,於第 38 條之 2 第 2 項明定:「宣告前 二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微,或為維持受宣告人之生活條件之必要者,得不宣告或酌 減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」,依其文義、立法體例 及立法精神,自係指依第 38 條、第 38 條之 1 規定宣告之沒收 、追徵而言,其中第 38 條部分,當然包括該條第 2、3 項前段與 但書在內,而非僅限於前段規定,始有適用。
 
裁判案由:
違反森林法
裁判日期:
民國 107 年 11 月 14 日
裁判要旨:
(一)刑事訴訟法第 95 條規定之罪名告知,植基於保障被告防禦權而設 ,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,亦係國家課予法院的闡 明告知及訴訟上照料之義務,縱使檢察官或被告向法院提出罪名變 更之請求,皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者 ,除質的變更(罪名或起訴法條的變更)以外,自包含量的變更造 成質的變更之情形(如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪),事 實審法院於罪名變更時,若違反上開義務,所踐行之訴訟程序即屬 於法有違,得否作為上訴第三審之合法理由,端視對被告防禦權之 行使有無妨礙而定。基此,第一審法院就數個具體之犯罪行為論以 包括的一罪(集合犯、接續犯),第二審法院審理之結果認係實質 數罪,從形式上觀察,兩者適用之罪名相同,無須變更起訴法條, 然實質上已從一罪名變更為數罪名,自會增加被告之罪責,究其本 質仍屬罪名之變更,故第二審法院應踐行罪名再告知程序,告知被 告罪數之變更已被包攝入審判範圍,並給予其辯明及辯論之機會。 (二)104 年 5 月 6 日修正前後之森林法第 52 條第 1 項之罪,關 於併科罰金部分,係以贓額之一定倍數作為量定基準,故盜伐林木 之贓額(原木山價)若干,應適用嚴格證明法則予以確認,並應於 審判期日依法定證據方法及程序進行調查,依憑證據認定於事實欄 內,方於併科罰金倍數之酌定,有所依據。而修正刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定:「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額,認定 顯有困難時,得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量,於事 實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時, 不受嚴格證明法則之拘束,得綜合卷證資料,依自由證明法則釋明 其合理估算推計之依據即已足,以貫徹任何人都不能坐享或保有犯 罪所得或犯罪所生利益之理念。從而,盜伐林木之贓額與沒收新制 之犯罪所得固有等同或重疊之處,但兩者法規範目的不同,審查亦 有前後階段之別、嚴鬆之分,前一階段之贓額認定,自不得直接援 引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則,予以蓋 然性推計。
 
裁判案由:
竊佔
裁判日期:
民國 107 年 07 月 11 日
裁判要旨:
(一)刑法第 38 條之 2 第 1 項前段規定:「前條犯罪所得的範圍與 數額,認定顯有困難時,得以估算認定之。」依其立法理由說明, 有關犯罪所得之沒收與追徵,其範圍及於違法行為所得、變得之物 或財產上利益及其孳息,考量其範圍及價額並不具有特定性,爰參 考德國刑法第 73b 條之規定,明定在認定顯有困難時,得估算之 ,以符實務需求。另因犯罪所得之沒收,性質上屬類似不當得利之 衡平措施,非屬刑罰,自不適用嚴格證明法則,僅需自由證明為已 足,以表明合理之證明負擔。而所謂認定(非)顯有困難,指沒收 之範圍與價額之相關事實已臻明確,無庸另行估算認定者而言。申 言之,估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段,只有在不法 所得之範圍與價額認定顯有困難時,始得以估算。相對的,若是在 認定上非顯有困難時,法院就必須履行通常的調查義務,原則上, 法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法,之後仍無法確 定沒收的範圍與價額時,才能援用估算的規定,否則,法院若未盡 合理調查及依憑相當證據,即遽採單方、片面說法,進而認定沒收 的範圍與價額,顯然未依職權調查、審認,並非適法。 (二)原判決事實欄內,記載:被告及國○公司以竊佔靈○禪寺系爭土地 ,致靈○禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位,使國○ 公司獲得如附表三所示不法利益等旨;理由欄內,則載敘:被告為 第三人即高○公司與國○公司申請取得開發墓園即擁○藝術園區建 築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益 ,而擅自將靈○禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍,… 以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益,其犯罪所得,核算如下: (1) 高○公司收容棄土之營業利益 1,847 萬 9,450 元。(2 )國○公司相當於租金之不當得利 100 萬 4,320 元。 (3)國 ○公司土地增值利益 1 億 6,337 萬 7,626 元。 (4)國○公 司使用墓園設施營利之營業利益 1,489 萬 6,524 元等文。可見 上揭事實及理由之記載,並不相符,且依上揭理由欄內所載,核算 收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利 益,似係參照告訴人靈○禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀 內之訴訟資料以作依據,然而,參與人高○公司、國○公司對此均 有不同意見,並提出對己有利之憑據。原審卻未就此加以調查,原 確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由,遽行判 決,猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。
 
裁判案由:
偽造文書
裁判日期:
民國 107 年 05 月 03 日
裁判要旨:
(一)本件被告之行為,係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名(自 102 年 10 月 1 日起之犯行),為想像競合犯 ,爰依刑法第 55 條之規定,從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標,自屬侵害商標 權之物品,本於「特別法優於普通法」原則,依商標法第 98 條之 規定予以沒收,自無判決不適用法則之違誤。 (二)新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果, 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益, 既已擴大沒收之範圍,自應對國家干預財產權設有限制,故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外,仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則,慎為沒收處置,以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外,如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時,法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ,且依該油封產品與其外包裝盒之性質,並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在,其不將盒裝內之 油封產品沒收,經核尚無違誤。
 
裁判案由:
偽造文書
裁判日期:
民國 107 年 05 月 03 日
裁判要旨:
(一)本件被告之行為,係犯商標法第 95 條第 1 款之未得商標權人同 意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第 216 條、第 210 條 、第 220 條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上 開 2 罪名(自 102 年 10 月 1 日起之犯行),為想像競合犯 ,爰依刑法第 55 條之規定,從一重之行使偽造私文書罪處斷。原 判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標,自屬侵害商標 權之物品,本於「特別法優於普通法」原則,依商標法第 98 條之 規定予以沒收,自無判決不適用法則之違誤。 (二)新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果, 惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益, 既已擴大沒收之範圍,自應對國家干預財產權設有限制,故除刑法 第 38 條之 2 第 2 項定有「避免過苛條款」外,仍應本於刑法 謙抑、平等及比例原則,慎為沒收處置,以免失出或失入。故依物 之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立 存在之情況外,如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之 實質效用或其法律效力時,法院自得就個別情況予以或不予宣告沒 收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由 ,且依該油封產品與其外包裝盒之性質,並無不能析離或分離後會 影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在,其不將盒裝內之 油封產品沒收,經核尚無違誤。
 
裁判案由:
違反保險法
裁判日期:
民國 107 年 03 月 14 日
裁判要旨:
(一)民國 104 年 12 月 30 日修正公布(105 年 7 月 1 日施行) 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定:犯罪所得已實際合法發還被 害人者,不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還,是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形,不以 發還扣押物予原權利人為限,其他如財產犯罪,行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形,亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣(下同)1 億 4,259 萬 434 元 部分(包含支付: 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元),係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由,而不予宣告沒收。依前 揭規定,尚無不合。 (二)104 年 2 月 4 日修正公布之保險法(下稱修正保險法),將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為:「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂:「 按本法為規範保險業經營保險業務,非保險業不得兼營之,至於保 險業務之認定,應以其兼營業務之性質及內涵判斷之,而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ,爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由:「非保險業經營保險或類似保險業務者,處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者,處……。」配合修正為:「非保險業 經營保險業務者,處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者, 處……。」其立法說明謂:「配合第 136 條第 2 項,刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨,修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ,並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化,而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」,應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之,並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此,被告行為後,修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字,惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同,應依一般法律適用原則,適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣,說明: 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字,本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形,應為免訴判決之辯護意旨,尚有誤會。經 核於法並無不合。
 
裁判案由:
違反保險法
裁判日期:
民國 107 年 03 月 14 日
裁判要旨:
(一)民國 104 年 12 月 30 日修正公布(105 年 7 月 1 日施行) 之刑法第 38 條之 1 第 5 項明定:犯罪所得已實際合法發還被 害人者,不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還,是指因犯罪而 生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形,不以 發還扣押物予原權利人為限,其他如財產犯罪,行為人已依和解條 件履行賠償損害之情形,亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事 業有限公司已實際支出之新臺幣(下同)1 億 4,259 萬 434 元 部分(包含支付: 1、計程車司機之賠償金 483 萬 9,756 元、 2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864 萬 8,847 元、3,678 萬 2,927 元、 3、如原判決附表 三所示產險公司之保險費 1,661 萬 9,679 元、 4、案發後陸續 為計程車司機轉保產險公司之保險 506 萬 2,099 元),係以該 部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由,而不予宣告沒收。依前 揭規定,尚無不合。 (二)104 年 2 月 4 日修正公布之保險法(下稱修正保險法),將第 136 條第 2 項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務 。」修正為:「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂:「 按本法為規範保險業經營保險業務,非保險業不得兼營之,至於保 險業務之認定,應以其兼營業務之性質及內涵判斷之,而非僅檢視 其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務 ,爰刪除原條文第 2 項之相關文字。」同法第 167 條第 1 項 亦由:「非保險業經營保險或類似保險業務者,處……。其犯罪所 得達新臺幣 1 億元以上者,處……。」配合修正為:「非保險業 經營保險業務者,處……。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者, 處……。」其立法說明謂:「配合第 136 條第 2 項,刪除第 1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨,修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項刪除原規定「類似保險」之文字 ,並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化,而係強調 非保險業所經營者是否為「保險業務」,應以所兼營業務之性質及 內涵判斷之,並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準 此,被告行為後,修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項雖刪除「類似保險」之文字,惟同法第 167 條第 1 項之法 定構成要件實質上並無不同,應依一般法律適用原則,適用裁判時 即修正保險法第 167 條第 1 項規定。原判決本此旨趣,說明: 被告之原審辯護人所為修正保險法第 136 條第 2 項、第 167 條第 1 項規定均已刪除「類似保險」之文字,本件有犯罪後之法 律已廢止其刑罰之情形,應為免訴判決之辯護意旨,尚有誤會。經 核於法並無不合。
 
裁判案由:
偽造文書
裁判日期:
民國 106 年 11 月 22 日
裁判要旨:
按犯罪行為人以外之法人,因犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而 取得犯罪所得者,沒收之。又前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者 ,得不宣告或酌減之。修正後刑法第 38 條之 1 第 2 項第 3 款、第 38 條之 2 第 3 項分別定有明文規定。乃基於任何人都不得保有犯罪 所得之原則,對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人,包括犯罪行為人為 他人實行違法行為,而他人因而取得犯罪所得時,亦得沒收之,避免該第 三人因此而獲利益。惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟,另有過苛調節條款 之增訂,調節沒收之嚴苛性。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有 :宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值 低微、為維持受宣告人生活條件之必要者,符合其中一項即可,至是否 有過苛調節條款之適用,與刑之量定,同屬法院得依職權自由裁量之事項 。
 
裁判案由:
違反毒品危害防制條例等罪
裁判日期:
民國 106 年 11 月 16 日
裁判要旨:
我國的刑事訴訟法著有嚴謹的證據法則規定,俾供司法警察、檢察機關及 法院共同遵循,而刑事司法實務運作情形,法院不過是司法工程的下游, 司法警察若不能改變其舊有的辦案心態,在蒐證猶未完足情況下,遽行移 送檢察機關,而檢察官亦因循往例,照單全收,逕行起訴,法院又不嚴格 把關,草率論處,無異使嚴謹的證據法則形同虛設。以毒品犯罪為例,毒 品種類不同、數量多寡、純質淨重若干,均攸關罪名論斷、刑度重輕的差 別,尤其販賣毒品,其刑至重,更應審慎。雖然以犯罪嫌疑人(或被告) 的自白,及買方的證言,最為直接,於事實認定時,佔有重要份量,但此 種供述證據,不論是被告或其共犯的全部或部分自白,也不論是買方或陪 同往購者的證言,經常翻供,當須以非供述證據,補強、印證其先前所述 的可信性;而此等非供述證據中,常有交易的毒品、帳冊、金錢、磅秤、 分裝杓鏟、各式包裝袋、聯絡用電話、稀釋物品等扣案,足以間接佐證先 前供述較為可採;然而,現今作案手法趨向精緻化,上揭某些物證已難發 現。即便如此,在逮獲涉案人員之後,仍宜蒐集賣方的前科資料、殘存毒 品種類、買方的尿液檢驗報告或其他足資參佐的情況證據(例如同時持用 多支手機號碼,所為通聯內容皆甚曖昧,情形一如其他販毒者)等,作為 間接證據,並以買方施用毒品的情形,當係施用向被告所購毒品結果,佐 證其等供承犯罪的可信性。俾在缺乏足夠的直接證據情況下,甚至供述證 據發生齟齬時,能以精細的辦案態度,尋求其他各種非供述證據,確實補 強供述證據證明力。
 
裁判案由:
違反森林法等罪
裁判日期:
民國 106 年 07 月 06 日
裁判要旨:
按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外,乃基於當事人進行主義 中之處分主義,藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為,與法院之介 入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予其證據能力。本 乎程序之明確性,其第 1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者, 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言,以別於第 2 項 之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據,並經法院審查其具備適當性之要件者,若已就該證據 實施調查程序,即無許當事人再行撤回同意之理,以維訴訟程序安定性、 確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人, 依同法第 3 條規定,係指檢察官、自訴人及被告而言,不包含當事人以 外之代理人或辯護人,此觀同條第 2 項擬制同意權人包含當事人、代理 人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力,既因當事人之積極行使處分 權,並經法院認為適當,自無許其撤回,即告確定,其於再開辯論固不論 矣,即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審,仍不失其效力 。至該第 2 項所規定之「視為同意」(即擬制同意),純因當事人、代 理人或辯護人之消極緘默,而為法律上之擬制所取得,並非本於當事人之 積極處分而使其效力恆定,自應容許當事人於言詞辯論終結前,或第二審 及更審程序中,對其證據能力再為爭執追復,兩不相同,不宜混淆。
 
裁判案由:
詐欺等
裁判日期:
民國 106 年 01 月 10 日
裁判要旨:
刑法第 339 條之詐欺取財罪,其成立固以行為人有施用詐術之行為為必 要;然所謂詐術行為,並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜 合表態等為限,消極不作為之欺罔行為亦包括在內,此即學理上所稱「不 純正不作為犯」,亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟 在不作為詐欺之場合,須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實 告知之義務,竟刻意不告知實情,反利用他人之錯誤使該他人為財產之處 分行為,始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時,行為人是否 就交易上特定事項負有告知義務,除應依照社會通念,斟酌該事項於特定 交易內容上是否為重要之事項外,更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調 查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為,使交易相對人陷於錯誤 之可能性因而提高者,則行為人更負有告知義務。申言之,倘屬交易上重 要之事項,依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力,尚無從 輕易察知者,應認行為人負有告知義務,以利交易相對人斟酌利害,決定 是否完成交易並為財產上處分行為,行為人明知交易相對人就交易上重要 之點業陷於錯誤,有告知義務卻故意不為告知,自屬利用他人錯誤之消極 不作為欺罔行為,而應認係詐欺取財行為。 裁判法院:臺灣高等法院
 
裁判案由:
偽造有價證券等
裁判日期:
民國 105 年 09 月 13 日
裁判要旨:
刑法第 38 條之 2 第 2 項所謂「有過苛之虞」,應依比例原則斟酌之 ,例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失,且犯 罪行為人並未因此取得財產上利益者,當有前開過苛調解條款之適用;另 衡量具體犯罪情節,倘犯罪之應非難性輕微,或犯罪所得並非全然歸因於 犯罪行為所生,亦即犯罪所得之取得,犯罪行為並非最主要因素,而堪認 倘逕予剝奪犯罪所得,實有過度苛酷之情者,亦有前開過苛調解條款之適 用;此外,倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地 位,若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵,反將使犯罪行為人居於重複受追 索之不利地位,甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人 追索受償時,亦應有前開過苛條款之適用。 不同意見:本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回 犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」,已與刑法第 38-1 條第 5 項實際合法發還,始能排除沒收的立法明文相 衝突,論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人,業持系爭本票 聲請強制執行裁定獲准,正好係刑事訴訟法第 473 條第 1 項前半段「沒收物、追徵財產,於裁判確定後一年內,由權利 人聲請發還者,或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付,除應破毀或廢棄者外,檢察官應發還或給付 之」所規定之對象,自不應經由過苛條款迴避法律之適用,僭 越立法意旨。 裁判法院:臺灣高等法院

 

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