刑法判解

參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名，應依組織犯罪防 制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，茲分述如下： （一）從罪刑相當、罰當其罪原則立論 1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌 之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格 之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性 格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定： 「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作 ，其期間為三年。」即本於特別預防之目的，針對組成具有持續 性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤 勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生 ；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組 織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展 之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。 2.在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度 或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之 維護。其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一 罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為 一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺 罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因 輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較 之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收 刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為 人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施 除有後述 3. 之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法 定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定 宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發 生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織 罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強 制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須 諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡 情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪 防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補 充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。 3.組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項但書規定：「參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。」第 8 條第 1 項前、中段亦規定： 「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者， 減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」 ，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟 之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰 既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣 付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一 罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第 8 條人民身體 自由之保障及第 23 條比例原則。 （二）從重罪科刑之封鎖作用以觀 1.刑法第 55 條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」 予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立 犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰 之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較 重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而 言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基 於罪刑相當原則，95 年 7 月 1 日施行之本條但書遂增列就 所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封 鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中 最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合 犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據， 惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則， 在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。 2.實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行 醫療業務而致人死亡者，其行為依 56 年公布之醫師法第 28 條 第 2 項規定，構成刑法第 276 條第 2 項之業務上過失致人 於死罪（最重法定本刑為 5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不 應低於醫師法第 28 條第 1 項所定之刑（即最輕法定本刑為 1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予 以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定 ，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕 罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安 處分之論科。 3.亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者 ，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處 斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不 應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同 之處斷，始符衡平。此在刑法第 55 條修正前，本院 79 年台上 字第 5137 號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例 第 2 條之 1 第 1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 37 條 第 5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物 品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒 ，應依該條例第 40 條第 1 款之規定宣告沒收。即是輕罪中有 刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之 適例，更遑論刑法第 55 條修正之後，包括輕罪中有保安處分者 ，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。 （三）從法律能否割裂適用而言 1.所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院 27 年上字第 2615 號 判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為 人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十 四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續 部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分， 則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」而來。此一判 例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大 適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不 能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷 限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規 整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文 ，始有其適用。況參之 24 年上字第 4634 號判例意旨，於為新 舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯 、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加 減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院 95 年度第 8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、緩刑、保安 處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。 2.以保安處分為例，本院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議（一） 即認為：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未 予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法 第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被 告。」因是，於 95 年 7 月 1 日刑法修正前犯刑法第 222 條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較 適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒 刑、7 年以上有期徒刑，修正為 7 年以上有期徒刑），但屬於 保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為 有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂 適用之案例。 3.由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊 」的不能割裂關係存在。27 年判例所指不能割裂而分別適用有 利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗， 而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪 或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安 處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以 適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。基於罪刑相當原則， 想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不 能置而不論。 4.本院 108 年度台上字第 47 號判決即謂「組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定：犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入 勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。原判決認被告此部分係 犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺 取財罪。雖依刑法第 55 條想像競合之規定，從一重之三人以上 共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第 3 項之適用」。況 所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於 27 年 之判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一 併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利益於行為人之 法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用 之判例意旨，遽謂「苟所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想 像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用 組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分之餘地」 之可言。本院 97 年度台上字第 4308 號判決，與本件案例事實 不同，不能比附援引。 （四）綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名 者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務 之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。原判決 以王○紳等 5 人此部分所為，因想像競合犯從一重依刑法加重詐 欺罪處斷之結果，認無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定諭知 強制工作，揆之前開說明，所持法律見解已難謂無誤，造成評價不 足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。

（一）刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與 被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務 、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害 人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主 意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型， 如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為之，則依吸收理論，應 論以同法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之女子為性交罪。 （二）被告係成年人，利用權勢機會對 A 女為性交時，A 女為未滿 12 歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前 段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決 僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為 性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。 （三）檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強制性交罪，雖 無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可 據以為裁判，應將原判決關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部 分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交 及對於未滿 14 歲之女子為性交 2 罪，依吸收關係，論以對於未 滿 14 歲之女子為性交罪。

刑法第 38 條第 2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在 藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定 有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進 或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所 用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再 以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決 心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓 有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯 或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識， 並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財 產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性 解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成 要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客 體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供 犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪， 行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客 體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之 。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕 駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬 於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言 ，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列。

刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及有責性（罪責） 為要件，三者缺一不可。行為人藉該當構成要件之違法行為，表現其個人 主觀上違反法律規範價值之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接 受刑罰之制裁。故刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行為 人之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正確判斷並辨別合 法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具可責性。然行為人之所以負擔 罪責，並非僅因其主觀上違反法規範價值之可非難性，更在於其進一步實 現侵害法益之構成要件該當行為。故罪責所非難者，仍為具體之犯罪行為 ，行為人僅就其行為負擔刑事責任。至於行為人之性格、素行或生活方式 等情狀，至多僅為量刑因素，而非判斷犯罪成立與否或罪責有無之標準。 再者，依上開要件評價為犯罪之行為，除應依其罪責程度，相應為刑罰輕 重相當之裁量外，更應兼及於行為人性格、素行或生活方式等與罪責評價 具有關聯性、重要性之情狀考量，力求刑當其罪。故罪責不但是犯罪成立 與否之要件，同時亦為裁量刑罰輕重之標準。前者關乎罪責有無之認定， 屬罪責範圍；後者則涉及刑之量定，為罪責輕重之問題。又現行刑法第十 九條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，採混合生理學及心 理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。 在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可 依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為 違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法 官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。縱經醫師鑑定 為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果， 無論辨識能力、控制能力均無顯著減低之情形時，仍應負完全之責任，並 無同條第二項減輕其刑規定之適用。然法官於刑罰裁量時，仍非不得以其 生（病）理上之原因，做為量刑或酌減其刑之依據，以符罪刑相當原則。

刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性 交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強 制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時 ，即為加重強制性交罪之著手實行，該施藥劑行為，如另觸犯他項罪名， 自屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷。原判決事實 認定上訴人等與郭○○基於引誘 A 女施用第三級毒品 K 他命及加重強 制性交之犯意聯絡，而邀約 A 女外出，帶至郭○○租屋處房間，引誘 A 女施用 K 他命，及利用 A 女因施用 K 他命，陷於昏沉、無力之狀態 ，對 A 女為強制性交行為。如果無訛，上訴人等於引誘 A 女施用 K 他命時，是否即為加重強制性交行為之著手實行？所犯毒品危害防制條例 第七條第三項之引誘他人施用第三級毒品罪，與加重強制性交罪，有無想 像競合犯關係，應從一重處斷？原審未予調查釐清說明，遽認二罪犯意各 別，應併合處罰，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備 之違法。

修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交 罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處 七年以上有期徒刑」。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之 ，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正 前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修 正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒 刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年 以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二 十二條第一項之規定，對上訴人有利。

科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑 事訴訟法第三百條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本 社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無 須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。

測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑 單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部 警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函 覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑 定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（ 一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓 力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品 質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境 良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑 定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之 ，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難， 故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應 調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符。